平成28年司法試験採点実感等に関する意見~2~2017年2月 7日投稿

2020年2月7日 0 投稿者: sakano

(続きです)

→を付したのは坂野の意見であることは同様です。

(民事系第1問)

★共同相続について言及していない答案がかなりあったほか,利益相反行為の有無と代理権濫用の問題の相互関係を十分に理解しておらず,両者の区別が付いていないように見受けられる答案も一定数存在した。

★さらに,民法第824条の存在を知らず,あるいは同条に気付かずにAの行為を無権代理として論旨を展開する答案が見られたが,民法の基礎的な理解に欠けるものとして消極的に評価せざるを得ない。

→民法824条を知らなかったり、気付かないのは司法試験を受けてはいけないレベルです。実務家として最低限の知識もないことが明らかだからです。

★不動産の処分について未成年者の個別の授権を要するという答案があったが,行為能力制度は独立して取引をする能力がない者の保護を目的の1つとする制度であり,不動産の処分について能力がない未成年者の授権を要するという見解に対しては,行為能力制度に関する基本的な理解を欠く

→これも司法試験を受けてはいけないレベル。なんにも分かっていないということが、丸わかり。

★乙土地はC→E→Fと売買されているにもかかわらず,E→Cという復帰的物権変動を観念し,Eを起点とするE→C,E→Fという二重譲渡と同視し,民法第177条の適用を問題とする答案がかなりの数見られた。しかし,判例にあっても,復帰的物権変動が観念されるのは取消しや解除の場合のみであるから,このような答案は民法の基礎的な理解に問題があるものと言わざるを得ない。

→だんだん言葉がなくなってきた。

★民法第708条は給付不当利得の特則なので,その適用は,法律上の原因の不存在,すなわち,本問では消費貸借契約の無効を前提とする。したがって,消費貸借契約の無効を言わずに民法第708条の適用を問題にする答案は,制度の相互関係を体系的に理解していないという評価をせざるを得ない。

→当事者間の権利関係を見ていくという、基本ができていないということみたいだね。

★大半の答案は,MとEを直接の当事者として不当利得や不法行為の成否を論じていた。もっとも,MとEを直接の当事者とする不当利得や不法行為は,以下に述べるように,その成立を肯定するのは困難であり,そのため,これらを請求の根拠とする答案に高い評価を与えることはできない。

★不当利得に関しては,受験者の大半は,表層的な知識を有するものの,直感的な判断に依拠するだけで,不当利得の各要件がどのような役割を担っているかについての理解が十分でないように見受けられた。

→直観的判断で法律論は展開できません。論理を積み重ねて結論まで説得的に持って行く必要があるはずなんだけど。

★残念ながら,民法に関する基本的な知識と理解が不足している答案や,前後で論理的に一貫しない考察を行う答案,本質的でないことを長々と論じ,必要なことを論じていない答案が見られたのは,昨年までと同様である。

→法科大学院で受けたプロセスによる教育の結果ですから、それは残念なんでしょうね。

★本年の問題は全て,請求の根拠及び内容を説明し,その請求の当否を論じなさい,とい

う形式を採っているが,請求の根拠及び内容を説明せずに,請求の当否だけを論じている答案が一定数存在した。問題文を注意深く読み,問いにきちんと答える必要がある。

→問に答えなくて答案になるわけがありません。書きたいものを書けばいいのでは試験になりません。

★法律家になるためには,具体的な事案に対して適用されるべき法規範を見つけ出すことができなければならない。そのためには,多数の者が登場する事例においても2人ずつの関係に分解し,そのそれぞれについて契約関係の有無を調べることが出発点となる。契約関係があれば,広い意味の契約法(契約の無効・取消しの場合の給付不当利得なども含む)の適用が問題となり,そうでなければ,物権的請求権や不法行為,侵害利得や事務管理の適用が問題となる。もっとも,判例は請求権競合説を採っているので契約当事者間でも不法行為が問題となる場合はある。しかし,まずは契約関係の有無を確認するという出発点を知っているだけでも,例えば,設問2小問⑶のLE間では契約法の適用が問題となり,不当利得の適用を問題とすべきではないことが分かるはずである。

→こんなの昔の予備校だったら入門講座レベルのお話しじゃないの?こんなことも法科大学院では教えていないんだ。プロセスによる教育って、一体何なの?中教審に聞いてみたいね。

★想像力を働かせ,契約当事者それぞれの立場に身を置いたと仮定して結論の妥当性を考えることも,事案の解決に際しては必要である。

★法の体系的理解とそれに基づく実践的な論理展開の能力を身に付けることが法律実務家を養成する法科大学院における学習において望まれており,それが司法試験の合格ラインに達するためにも不可欠である。

→いや、これができていないのなら、実務家として全く使えんでしょう。

(続く)

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